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Bork und die Entwicklung des amerikanischen Konservatismus

Der Nachname von Robert Bork wurde 1987 zum Verb, als er, nachdem er von Präsident Reagan zum Obersten Gerichtshof ernannt worden war, heftig als jemand angegriffen wurde, der (unter anderem) versuchte, alle Errungenschaften der Bürgerrechtsbewegung rückgängig zu machen. Bork selbst protestierte zu der Zeit, dass dies eine schreckliche Verfälschung seiner Aufzeichnung war, aber er wurde rundweg besiegt, wie die Senatsdemokraten Reagan gewarnt hatten, dass sie es tun würden. Und das ist der wichtigste Weg, an den er sich erinnern wird: von Liberalen als dem Bestätigungskampf, der den Vormarsch der Reagan-Revolution endgültig stoppte (oder zumindest verlangsamte), und von Konservativen als dem Bestätigungskampf, der zeigte, dass es keinen Konsens darüber gab Was einen für das höchste Gericht qualifizierte, und was den Gerichtshof nominierte, wären im Folgenden ideologische Kämpfe.

Bork hatte natürlich noch mehr zu bieten. Er übte einen tiefgreifenden Einfluss auf das Kartellrecht aus und argumentierte, dass Fusionen allein auf der Grundlage ihrer Auswirkungen auf die Verbraucher bewertet werden sollten (eine Sichtweise, die die möglichen politischen Folgen einer Konzentration der Marktmacht in einem einzigen Unternehmen ignoriert). Am interessantesten für mich an Bork war jedoch seine eigene ideologische Entwicklung und insbesondere seine Hinwendung zu einer wesentlich konkreteren politischen Ideologie in den Jahren und Jahrzehnten nach der Niederlage seiner Ernennung. Seine persönliche Entwicklung verlief parallel zu der Entwicklung des amerikanischen Konservativismus und es lohnt sich, über die Ursachen und Folgen dieser Bewegung nachzudenken.

Bork betrachtete sich in seinen früheren Schriften als Formalisten, und sein Originalismus beruhte auf dem Wunsch nach formalen Regeln, auf die sich ideologische Gegner einigen konnten. Es ist anzunehmen, dass er nicht unwissentlich war, dass der bestimmte Formalismus, den er praktizierte, insbesondere aus sachlichen Gründen auch von südlichen Konservativen praktiziert wurde. Die Begründung für seine konservative Rechtsprechung war jedoch formal neutral.

Im Übrigen sollte ich bemerken, dass Bork begriff, dass einige Schlussfolgerungen gezogen werden mussten, ob sie zu seiner formalen Theorie passten oder nicht. Ich erinnere mich, dass ich seine Verteidigung des Ergebnisses (wenn auch nicht die Begründung der Entscheidung) in gelesen habeBrown vs. Board of Ed in seinem buch,Die Versuchung Amerikasund die Verteidigung eindeutig nicht überzeugend zu finden. Auf den Punkt gebracht, argumentierte er, dass der Gerichtshof aufgrund einer umfangreichen Fallgeschichte, die bewies, dass die Trennung in der Praxis nicht gleich war, keine andere Wahl hatte, als sie umzukehren Plessy und jegliche Diskriminierung aufgrund der Rasse als verfassungswidrig zu erklären oder die Klausel des gleichen Schutzes zu entkräften. Tatsächlich musste der Gerichtshof argumentieren, dass die ursprünglichen Verfasser des 14. Änderungsantrags eine falsche Annahme darüber getroffen haben, wie sich die Segregation auswirken würde, und so ihre größere Absicht beibehalten, die erforderliche Klausel des gleichen Schutzes zu formulieren, die gegen ihre spezifische Absicht verstößt. Dies ist für mich nicht überzeugend, da in den Debatten über die Ratifizierung des 14. Änderungsantrags sowohl die Fortsetzung der ungerechten rechtlichen Unterscheidung zwischen den Rassen klar berücksichtigt wirdund die Verwendung rassenbewusster Richtlinien für die Zwecke, die wir jetzt als positive Maßnahmen bezeichnen würden. Woher weiß Bork, was die größere Absicht der Klausel war? Darüber hinaus wies Bork eine ähnliche Argumentation in seinem eigenen Argument zurück, wonach Umfragesteuern und Alphabetisierungstests nicht als mutmaßlich rechtswidrig angesehen werden sollten, da sie offenkundig dazu dienten, die Zahl der wahlberechtigten Afroamerikaner zu verringern. Sobald Sie sagen, dass wir uns die tatsächlichen Ergebnisse der Trennung ansehen können und nicht nur die Formalität, die eine Trennung nicht unbedingt ungleich bedeutet, Sie haben einen ziemlich großen Geist aus der Flasche gelassen. Was aus meiner Sicht durchaus angemessen ist - aber es ist nicht das, was die Bork-Theorie erlaubt.

Trotz seiner Bereitschaft, bestimmten Schibboleths Respekt zu zollen, wurde Bork jedenfalls in einem hässlichen und polarisierenden Kampf besiegt. Und Bork war zutiefst verbittert über seinen Verlust im Senat, weil er dachte, dass erverdient ein Richter am Obersten Gerichtshof sein. Aber das hat niemand verdient. Bork erlaubte sich, Teil eines ideologischen Kampfes mit hohem Einsatz zu werden. Per Definition ist das ein riskantes Unterfangen. Der Senat gab vor seiner Ernennung Ratschläge - wir werden diesen nicht bestätigen. Die Reagan-Administration ging trotzdem vorwärts und ignorierte diesen Rat - und sie versäumten es, die Zustimmung einzuholen. Soweit, so viel nach der Verfassung, und wer zuerst die "ungeschriebenen Regeln" gebrochen hat, ist eine Angelegenheit, über die sich Demokraten und Republikaner nicht einig sind, weil sie sich in der inhaltlichen Frage nicht einig sind, ob Bork ein Gutes oder ein Gutes gewesen wäre eine schreckliche Gerechtigkeit. Aber diese Verbitterung - wie die Verbitterung so vieler Republikaner, als Clinton die Präsidentschaft gewann - führte zu einer weitaus schwächeren.

Während Bork seinen legalen Originalismus nie ablehnte, neigte er im Laufe der Zeit zunehmend zu einer politischen Ideologie, die weitaus substanzieller und dunkler war. Zu behaupten, der Liberalismus sei töricht und kurzsichtig, untergrabe den republikanischen Charakter unserer Regierung in ihrem Eifer, Gerechtigkeit zu übenVerlockend), begann er zu argumentieren, dass der Liberalismus aktiv böse sei,suche republikanische Selbstverwaltung, Tugend und sogar die Zivilisation selbst zu untergraben. Seine düstere Sicht auf die amerikanische Flugbahn wurde von George W. Bush denkwürdigerweise gerügt, aber die Grundideologie seiner eigenen Regierung war stark von einer sonnigeren Variante der gleichen Art von manichäischem Denken geprägt. Es ist kein Zufall, dass sich solche Ansichten nicht durch bloße Formalismen zurückhalten lassen. So sind es heute selbsternannte Konservative, die viel eher bereit sind, Präzedenzfälle in den Wind zu werfen und unsere Regierungsinstitutionen um des Sieges willen zu zerstören. Und so hat sich das, was als Konservatismus gilt, zur Magd des Radikalismus entwickelt.

Ich werde mich hier erklären und sagen, dass ich in diesen Fragen immer realistischer bin als ein Formalist. Es ist gut, die Dinge so zu sehen, wie sie sind, und nicht so zu tun, als ob platonische Formen dahinter lauern. Entscheidungen, die Sie nicht mögen, sind keine Tyrannei - sie sind Verluste. Richter sind politische Beauftragte (auf Bundesebene - auf Landesebene werden einige von ihnen gewählt). Weder Richter noch Gesetzgeber sind vor politischem Druck gefeit und können es auch nicht sein, und sie sind auch keine bloßen Kanäle für solchen Druck, die nicht in der Lage sind, grundsätzlich zu bestehen. Es gibt sogar Situationen, in denen der Gesetzgeber als oberstes Gericht des Landes fungiert (in Amerika im Falle einer Amtsenthebung; in Großbritannien übten die Law Lords diese Funktion bis 2009 aus). Ein Richter hat eine formale Funktion - er entscheidet über Fälle - und alles andere ist eine Frage der politischen Tradition.

Trotzdem brauchen wir Regeln - geschriebene und ungeschriebene - weil eine Einigung über die Regeln es ermöglicht, Verluste hinzunehmen. Diese Regeln müssen die Welt widerspiegeln, wie sie ist, und nicht so, wie wir es uns wünschen. Die hervorstechenden politischen Tatsachen über unsere Welt sind, dass Demokraten und Republikaner in bestimmten ideologischen Fragen - insbesondere in solchen, die die Gerichte einbeziehen - weiter voneinander entfernt sind als früher, und dass weder liberale noch konservative Juristen einen echten formalen Originalismus angenommen haben - nicht überraschend, weil Der Originalismus würde alle möglichen perversen Ergebnisse in Bezug auf die gegenwärtigen politischen Spaltungen im Land diktieren, das festgelegte Gesetz aufreißen und Regeln aufstellen, die eigentlich niemand will.

Was kann es in diesem Zusammenhang ermöglichen, Entscheidungen zu akzeptieren, die Sie nicht mögen?

Es scheint mir, dass die Zeiten ein Ethos der Zurückhaltung der Justiz erfordern, das sich den Wahlergebnissen verschiebt, anstatt sie zu stürzen. Das ist eher ein Temperament als eine Philosophie oder Ideologie: eine Abneigung, den Kongress zu überwinden, eine Abneigung, den Präzedenzfall zu erweitern oder zu stürzen. Konservative beklagen, dass dies in vielen Fällen bedeuten würde, liberale Präzedenzfälle zu bekräftigen, gegen die sich Konservative lange Zeit ausgesprochen haben, aber viele dieser Präzedenzfälle (insbesondere in Wirtschaftsfragen) sind solche, die dem Gesetzgeber zunächst vorenthalten wurden. Es ist in der Tat eine Besonderheit für Konservative, die über richterliche Tyrannei sprechen, sich über diese Präzedenzfälle zu beschweren. Und wenn die Wahlergebnisse wiederholt die Zustimmung zeigen, ein zufälliges Beispiel zu wählen und den Umfang der Abtreibungsrechte zu verringern, würde ein Strafgerichtshof diese Tatsachen auch respektieren.

Welche Rolle spielt der Gerichtshof in diesem System? Nun, auch Ehrerbietung hat ihre Grenzen, und eine Einschränkung des Profils des Gerichtshofs im nationalen Leben an sich würde eine Entscheidung über Fälle erfordern, die ein Präzedenzfallmuster schaffen würde, das die politischen Zweige langsam dazu zwingen würde, tatsächlich mit ihrer eigenen Verantwortung zu rechnen. Aber irgendwann wird der Gerichtshof etwas Interessanteres wollen.

Das letzte Mal, als das Gericht beschloss, sich in eine Haltung zurückzuziehen, in der der Kongress im Wesentlichen respektiert wurde, war die Zeit des New Deal. Zu dieser Zeit fragte sich der Hof lautstark, was es mit seiner Zeit anstellen würde, wenn es nicht länger darum geht, das volkswirtschaftliche Management des Kongresses zu hinterfragen, und beschloss, sich auf Fragen der Beteiligung am politischen Prozess zu konzentrieren , Diskriminierung und aufgezählte individuelle Freiheiten. Wenn ein Strafgericht juckt - wenn es für unser Zeitalter eine Fußnote 4 von Carolene Products braucht -, könnte das Gericht in Erwägung ziehen, Bereiche zu überdenken, in denen es traditionell schon sehr lange einen Strafgerichtshof gibt, wie dies seit mehr als einer Generation der Fall war Plessy zu Fragen der Rassengerechtigkeit zur Zeit von Carolene Products. Ein naheliegender Punkt wäre die traditionelle Achtung des Gerichtshofs vor demExecutive zu Fragen der nationalen Sicherheit.

Dass ich es als verschwindend unwahrscheinlich empfinde, dass Robert Bork, wenn er noch lebt, zustimmt, ist ein weiterer Beweis dafür, inwieweit sein juristisches und ideologisches Programm seinen Lauf genommen hat.

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